ผ่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ

ผ่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๒-๑๓/๒๕๕๑ (กรณีการจัดรายการโทรทัศน์ของนายสมัคร สุนทรเวช)
โดย พรสันต์ เลี้ยงบุญเลิศชัย อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยอัสสัมชัญ
http://www.pub-law.net/publaw/View.asp?publawIDs=1280

....“ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ ซึ่งบัญญัติห้ามนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเป็นลูกจ้างของบุคคลใดเพื่อให้การปฏิบัติหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเป็นไปโดยชอบ ป้องกันมิให้เกิดการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ อันจะก่อให้เกิดสถานการณ์ขาดจริยธรรมซึ่งยากต่อการตัดสินใจ ทำให้ต้องเลือกอย่างใดอย่างหนึ่ง ระหว่างประโยชน์ส่วนตัวกับประโยชน์สาธารณะ เมื่อผู้ดำรงตำแหน่งคำนึงถึงประโยชน์ส่วนตัวมากกว่าประโยชน์สาธารณะ การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนตัวกับการใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่จึงขัดกันในลักษณะที่ประโยชน์ส่วนตัวจะได้มาจากการเสียไปซึ่งประโยชน์สาธารณะ การทำให้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวบรรลุผลจึงมิใช่แปลคำว่า “ลูกจ้าง” ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ เพียงหมายถึงลูกจ้างตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน หรือตามกฎหมายภาษีอากร เท่านั้น... ดังนั้น คำว่า “ลูกจ้าง” ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ จึงมีความหมายกว้างกว่าคำนิยามของกฎหมายอื่น โดยต้องแปลความตามความหมายทั่วไป...”

หลังจากที่ผู้เขียนได้ศึกษาคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนี้โดยละเอียดแล้ว ผู้เขียนเห็นว่า ในความเป็นจริง ประเด็นปัญหาหลักของคำวินิจฉัยคดีนี้ มิได้เป็นเรื่องของการตีความเฉพาะแต่คำว่า “ลูกจ้าง” ที่กว้างจนเกินไปอย่างที่หลายๆ คนได้วิพากษ์วิจารณ์กันโดยทั่วไป เพราะประเด็นดังกล่าวถือได้ว่าเป็นเพียงประเด็นปลีกย่อยเท่านั้น
หากแต่ปัญหาหลัก ที่สะท้อนให้เห็นจากคำวินิจฉัยคดีนี้ กลับเป็นตรรกะของการตีความรัฐธรรมนูญตามหลักนิติวิธี (Juristic Method) โดยรวมและความเข้าใจอย่างถ่องแท้กับความหมายของคำว่า “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” ของศาลรัฐธรรมนูญที่ผิดพลาด ไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์เป็นอย่างมาก จนนำไปสู่ผลของคำวินิจฉัยอันแปลกประหลาด ซึ่งกลายเป็น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปโดยปริยาย (De Facto Amendment) ทั้งนี้เนื่องจากว่า การตีความของศาลรัฐธรรมนูญนั้น เป็นการทำให้บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีลักษณะที่มีการบังคับใช้แบบนามธรรม กลายเป็นบทบัญญัติที่มีการบังคับใช้แบบรูปธรรม และผูกพันให้องค์กรหลัก ที่ใช้อำนาจอธิปไตย และองค์กรอื่นๆ ของรัฐต้องกระทำตามตามนั่นเอง

จากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่วางหลักเกณฑ์ไว้ว่า “...การทำให้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวบรรลุผล จึงมิใช่แปลคำว่า “ลูกจ้าง” ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ เพียงหมายถึงลูกจ้าง ตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน หรือตามกฎหมายภาษีอากร เท่านั้น
...ทั้งกฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์ต่ำกว่า รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด ที่ใช้ในการปกครองประเทศ และยังมีเจตนารมณ์เพื่อป้องกัน การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์แตกต่างจากกฎหมายดังกล่าวอีกด้วย...”
ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าบทอธิบายดังกล่าวข้างต้นสะท้อนให้เห็นถึงความเข้าใจที่ไม่ถูกต้องนักสำหรับการตีความรัฐธรรมนูญ หรือแม้กระทั่งแต่ตัวบทกฎหมายอื่นๆ กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญมีมุมมองไปในทางที่ว่ามาตรา ๒๖๗ แห่งรัฐธรรมนูญอันเป็นบทบัญญัติที่มีการโต้แย้งกันอยู่นั้น จะต้องเป็นการตีความที่ไม่อ้างอิงกับตัวบทกฎหมายอื่นๆ ด้วยเหตุที่ว่า ประการแรก กฎหมายอื่นมีเจตนารมณ์ที่ผิดแผกแตกต่างกันไปกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายอื่นๆ เป็นกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญเป็นประการที่สอง และประการที่สาม กฎหมายอื่นๆ มีเจตนารมณ์เพื่อป้องกันการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ที่แตกต่างจากรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นวิธีคิดและการตีความกฎหมายที่ไม่ถูกต้องหมดเสียทีเดียว หากแต่เป็นการตีความกฎหมายที่ขัดกับหลักความเป็นเอกภาพของระบบกฎหมาย กล่าวคือ เนื่องจากว่า ไม่ว่าตัวบทกฎหมายที่ศาลจะทำการตีความนั้นจะเป็นกฎหมายเอกชน หรือกฎหมายมหาชน ซึ่งข้อเท็จจริงดูราวกับว่าจะเป็นระบบที่แตกต่างกันและแยกออกจากกันอย่างเห็นได้ชัด แต่ก็มิได้หมายความว่ากฎหมายทั้งสองประเภทนี้จะสามารถดำรงคงอยู่ได้อย่างเป็นเอกเทศโดยไม่มีความเชื่อมโยงกันเลยแต่อย่างใด กล่าวอีกนัยหนึ่ง แนวคิดของศาลรัฐธรรมนูญในการตีความรัฐธรรมนูญคดีนี้อยู่บนพื้นฐานความคิดที่ว่า “รัฐธรรมนูญเป็นเอกเทศจากตัวบทกฎหมายใดๆ” ซึ่งถือเป็นความคิดที่ไม่ถูกต้องนักและเป็นไปไม่ได้

ยิ่งไปกว่านั้น การกล่าวอ้างถึงลำดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hierarchy of Laws) ที่มีการจัดลำดับให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ เพื่อเป็นฐานรองรับในการตัดการรับพิจารณากฎหมายอื่นใดเพื่อช่วยในการตีความกฎหมาย หาใช่เหตุผลที่ถูกต้องและเหมาะสมในการอรรถาธิบายเพื่อเชื่อมโยงถึงการตีความรัฐธรรมนูญได้ กล่าวคือ ระบบลำดับศักดิ์ของกฎหมาย โดยทั่วไปนั้นถูกประดิษฐ์คิดค้นขึ้นเพื่อจุดประสงค์หลักอันเกี่ยวข้องกับการตรา บังคับใช้ตัวบทกฎหมายและการตรวจสอบความชอบของกฎหมาย (Judicial Review) ว่าขัดกับรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์ที่สูงกว่าหรือไม่อย่างไร มิได้เกี่ยวข้องกับการตีความตัวบทกฎหมายตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้อธิบายความไว้ในคำวินิจฉัยเลยแม้แต่น้อยนิด

หากนักกฎหมายถือตามแนวความคิดของศาลรัฐธรรมนูญข้างต้นในการตีความรัฐธรรมนูญ ก็จะเกิดแนวความคิดทฤษฎีกฎหมายใหม่อันแปลกประหลาด กล่าวอีกนัยหนึ่ง นอกจากการบัญญัติและบังคับใช้ตัวบทกฎหมายใดๆ ที่จะต้องคำนึงถึงหลักลำดับศักดิ์ของกฎหมายแล้ว การตีความรัฐธรรมนูญก็ย่อมที่จะต้องคำนึงถึงหลักการดังกล่าวด้วย อันหมายถึงว่า นักกฎหมายรวมทั้งศาลทั้งหลายก็มิอาจที่จะนำเอากฎหมายต่างๆ ซึ่งแม้ว่าจะมีความข้องเกี่ยวกันเป็นอย่างมากกับกฎหมายที่ต้องการตีความ อาทิเช่น รัฐธรรมนูญกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ เป็นต้น ก็ตาม มาใช้เพื่อช่วยในการตีความได้ เนื่องจากกฎหมายเหล่านั้นมีลำดับศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ อันถือเป็นเรื่องแปลกประหลาดเป็นอย่างมาก ผู้เขียนขอยืนยันว่าการตีความด้วยวิธีการดังกล่าวนี้มิได้ปรากฎขึ้นในศาลรัฐธรรมนูญของนานาอารยประเทศรวมตลอดทั้งศาลรัฐธรรมนูญในประเทศเยอรมันอันเป็นต้นแบบของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศไทยด้วย

ในคดีของนายสมัครนี้ปรากฎว่าทางฝ่ายผู้ถูกร้อง (นายสมัคร) ได้มีการหยิบยกเอาตัวบทกฎหมายอื่นๆ อย่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และกฎหมายคุ้มครองแรงงาน เพื่อเป็นเครื่องมือในการช่วยตีความคำว่า “ลูกจ้าง” ที่ปรากฎอยู่ในมาตรา ๒๖๗ ของรัฐธรรมนูญว่า มีความหมายอย่างไร ซึ่ง ณ ที่นี้ ผู้เขียนจะไม่ขอเข้าไปวิเคราะห์วิจารณ์ว่า กฎหมายดังกล่าวจำเป็นและเป็นประโยชน์หรือไม่ในการตีความ แต่การที่ศาลรัฐธรรมนูญ ปฏิเสธที่จะรับฟังการกล่าวอ้างถึงกฎหมายเหล่านี้เสีย แล้วกลับกล่าวอ้างเพียงแต่ตัว พจนานุกรมเพื่อใช้เป็นเครื่องมือในการค้นหาความหมายที่แท้จริงของคำว่า “ลูกจ้าง” ที่ปรากฎในรัฐธรรมนูญเท่านั้น โดยหาได้ตรวจสอบจากตัวบทกฎหมายอื่นๆ หรือแม้กระทั่งตัวบริบทแห่งรัฐธรรมนูญในมาตราอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องด้วยไม่นั้น เป็นการผิดหลักการตีความกฎหมาย ที่สากลประเทศเขาปฏิบัติกัน กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญได้ยึดพจนานุกรมเป็นสรณะในการตีความรัฐธรรมนูญนั่นเอง

ศาลรัฐธรรมนูญ สามารถอธิบายให้หมู่นักกฎหมาย นักวิชาการ และผู้ที่ได้อ่านคำวินิจฉัยนี้ได้หรือไม่ว่า พจนานุกรม ที่ถูกใช้ในการตีความรัฐธรรมนูญนั้น มีความเกี่ยวข้องเชื่อมโยงกับตัวรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยมากเสียจนกระทั่ง สามารถใช้ในการค้นหาเจตนารมณ์ของตัวรัฐธรรมนูญ ได้อย่างไร ผู้เขียนไม่ขอปฏิเสธว่า ในต่างประเทศนั้น ไม่มีศาลใดที่จะไม่เคยใช้พจนานุกรม (Dictionary) ในการค้นหาความหมายของคำต่างๅ ในตัวบทกฎหมายเลย แต่ผู้เขียนก็สามารถยืนยันได้อย่างเต็มปากว่า ไม่มีศาลใด ที่ใช้แต่เพียงพจนานุกรม และพยานหลักฐานอื่นที่ไม่ใช่ตัวบทกฎหมายเท่านั้น ในการตีความเพื่อหาความหมายของคำที่มีการโต้แย้งกัน เพราะโดยมากแล้ว ศาลจะมีการใช้เครื่องมืออื่นๆ เพื่อช่วยในการตีความกฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพ อาทิ รายงานการประชุมของตัวกฎหมายที่มีการโต้แย้ง ตัวร่างกฎหมายที่มีการโต้แย้ง บริบทแวดล้อมของตัวกฎหมายฉบับนั้นๆ เอง กฎหมายอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง หรือแม้แต่ความเห็นของผู้รู้ (Opinio Juris) ในเรื่องและตัวบทกฎหมายนั้นๆ เป็นต้น

ดังนั้น การที่ศาลรัฐธรรมนูญ ได้มีความพยายามที่จะตีความรัฐธรรมนูญ โดยมิได้มุ่งแต่จะยึดโยงกับลายลักษณ์อักษรที่ปรากฎอยู่เป็นหลัก แต่ได้มุ่งเน้นไปพิจารณาและค้นหาเจตนารมณ์อันแท้จริงของรัฐธรรมนูญ ตามที่ได้มีการอธิบายความไว้ในคำวินิจฉัย ถือเป็นนิมิตรหมายอันดีที่จะได้มีแนวคิดดังกล่าว ในการตีความรัฐธรรมนูญ ซึ่งผู้เขียนก็ขอสนับสนุน อย่างไรก็ตาม ด้วยความเคารพต่อศาลรัฐธรรมนูญ ในความเป็นจริงแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญ กลับมิได้ตีความรัฐธรรมนูญ เพื่อค้นหาเจตนารมณ์อย่างที่กล่าวไว้แต่อย่างใด อันส่งผลให้ผู้เขียน มิอาจเห็นคล้อยตามไปด้วยได้เลย

นอกจากแนวความคิดของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ได้ใช้หลักว่าด้วย ความเป็นเอกเทศของรัฐธรรมนูญ และทฤษฎีลำดับศักดิ์ของกฎหมาย เพื่อเป็นการตัดการรับพิจารณาในการใช้ตัวบทกฎหมายอื่นๆ เพื่อเป็นเครื่องมือในการช่วยในการตีความรัฐธรรมนูญ แต่กลับไปยึดโยงกับตัวพจนานุกรมเป็นหลักแล้ว คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ตัดสินให้นายสมัคร สุนทรเวช ต้องพ้นจากการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เนื่องจากการเป็นลูกจ้างของบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทที่มุ่งแสวงหาผลกำไร หรือรายได้มาแบ่งปันกัน อันเป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์นั้น ก็เป็นสิ่งสะท้อนให้เห็นอย่างชัดเจนว่า ศาลรัฐธรรมนูญ มิได้มีความเข้าใจอย่างถ่องแท้ กับคำว่า “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” หรือ “Conflict of Interests” เลย

ถึงแม้ว่าในคำวินิจฉัย จะได้มีการกล่าวถึงเรื่องของการกระทำ ที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ไว้ แต่ก็มิได้มีการอรรถาธิบายไว้อย่างละเอียดว่า การกระทำของนายสมัคร ซึ่งไปดำเนินการเป็นพิธีกรในรายการทำอาหารนั้น เป็นการกระทำที่ถือได้ว่า เป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์เช่นไร กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญ เพียงแต่มีคำวินิจฉัยว่า “...ผู้ถูกร้องก็ได้รับค่าตอบแทนอย่างสมฐานะและภารกิจ เมื่อได้กระทำในระหว่างที่ผู้ถูกร้องดำรงตำแหน่งเป็นนายกรัฐมนตรี จึงเป็นการกระทำและนิติสัมพันธ์ ที่อยู่ในขอบข่ายที่มาตรา ๒๖๗ ประสงค์จะป้องปราม เพื่อมิให้เกิดผลประโยชน์ทับซ้อนกับภาคธุรกิจเอกชน...”

ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่มีมติเอกฉันท์ให้นายสมัคร สิ้นสภาพความเป็นนายกรัฐมนตรี ด้วยการต้องด้วยตัวบทรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๗ อันถือได้ว่า เป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ ผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว ทั้งนี้ เนื่องจากผู้เขียนเห็นว่า แม้นายสมัคร จะมีการรับผลประโยชน์ตอบแทนเป็นรูปของตัวเงินจริง แต่การกระทำดังกล่าว ก็หาได้เป็นการกระทำอันเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์โดยแท้แต่อย่างใด

เพื่อให้เข้าใจได้อย่างกระจ่างชัดกับความคิดเห็นของผู้เขียน ณ ที่นี้ ผู้เขียนขออรรถาธิบายในเบื้องต้นเสียก่อนว่า “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” นั้นมีความหมายอย่างไร นักวิชาการผู้เชี่ยวชาญทางด้านจริยธรรมอย่าง ดร. ไมเคิล แม็คดอนาลด์ (Dr. Michael McDonald) แห่งมหาวิทยาลัยบริตริช โคลัมเบีย (The University of British Columbia) ได้นิยาม “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” ว่า คือ “สถานกาณ์ที่บุคคลใดๆ อาทิ เจ้าหน้าที่รัฐก็ดี ลูกจ้างก็ดี หรือนักวิชาชีพใดๆ ก็ดี มีผลประโยชน์ส่วนตัวหรือส่วนบุคคล (Private or Personal Interest) อย่างมากพอที่จะเห็นได้ว่าส่งผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่อย่างภววิสัย (ตรงไปตรงมา) ของบุคคลดังกล่าว” กล่าวอีกนัยหนึ่ง บุคคลใดๆ ตัดสินใจกระทำการ หรืองดเว้นการกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดที่เกี่ยวข้องกับตำแหน่งหน้าที่ของตนเองไป ทั้งนี้ เนื่องจากหากกระทำการ หรืองดเว้นการกระทำการดังกล่าวไปแล้ว จะทำให้บุคคลนั้นๆ ได้ผลประโยชน์ส่วนตัวเป็นการตอบแทน ซึ่งก็เป็นการสอดคล้องต้องกันกับศาสตราจารย์ทางกฎหมาย แคทลีน คลาร์ก (Prof. Kathleen Clark) ผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายจริยธรรมแห่งมหาวิทยาลัยวอชิงตัน (Washington University) ซึ่งได้กล่าวไว้เกี่ยวกับการกระทำอันถือได้ว่าเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ว่า “เป็นการรับผลประโยชน์ตอบแทนอันส่งผลกระทบมากเพียงพอ (Substantially) กับการตัดสินใจใดๆ ลงไปในตำแหน่งหน้าที่การงานของตนเองเพื่อตอบแทนผลประโยชน์ที่ได้รับมาดังกล่าว”

จากนิยามข้างต้น ผู้เขียนใคร่ขอสรุปให้ผู้อ่านเข้าใจได้โดยง่ายว่า การใดๆ จะถือได้ว่าเป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์อย่างแท้จริง (Actual Conflict of Interest) ได้ จะต้องมีปัจจัยสำคัญคือ ผลประโยชน์ที่ได้รับนั้นๆ มีอิทธิพล (Influence) มากจนกระทั่งทำให้ผู้รับผลประโยชน์ดังกล่าวได้ตัดสินใจที่จะกระทำการ หรืองดเว้นกระทำการใดๆ ในหน้าที่การงานของตนเองไปเพื่อเอื้อประโยชน์ต่อตัวผู้ให้ประโยชน์ ยกตัวอย่างเช่น นาย ก. ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมและในขณะเดียวกันก็เป็นเจ้าของบริษัท ข. ซึ่งดำเนินกิจการประกอบรถโดยสารขนาดใหญ่ นาย ก. ได้มีการกำหนดนโยบายในการเพิ่มรถโดยสารในเขตหนึ่งของจังหวัด ค. จำนวน ๑,๐๐๐ คัน ซึ่งจะต้องใช้งบประมาณไปทั้งสิ้น ๒๓ ล้านบาท โดยให้เหตุผลว่าเพื่อแก้ไขปัญหาการคมนาคมที่ไม่ทั่วถึง ดังนั้น นาย ก. จึงได้สั่งการให้บริษัท ข. ประกอบรถโดยสารขนาดใหญ่ขึ้นมาจำนวน ๑,๐๐๐ คัน เพื่อใช้ในนโยบายของตนเอง กรณีดังกล่าวจึงเป็นการชัดเจนว่า การกระทำของนาย ก. นั้นถือเป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ เนื่องจากผลประโยชน์ที่นาย ก. ได้รับมีอิทธิพลมากเพียงพอที่ทำให้ตัดสินใจกำหนดนโยบาย (Influence on policy-making) ซึ่งอยู่ในตำแหน่งหน้าที่ของตนเองขึ้นเพื่อเอื้อผลประโยชน์ส่วนตัวอันเป็นการกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่อย่างตรงไปตรงมานั่นเอง

.....ในความคิดเห็นของผู้เขียนแล้ว การค้นหาเจตนารมณ์ของมาตรา ๒๖๗ และเข้าใจในความหมายของ “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” หาใช่เพียงแค่การอ่านและตีความคำว่า “ลูกจ้าง” ซึ่งมีนิติสัมพันธ์กับบริษัทที่ดำเนินธุรกิจโดยมุ่งแสวงหาผลกำไร หรือรายได้มาแบ่งปันดังที่ปรากฎอยู่ในรัฐธรรมนูญบนพื้นฐานความเข้าใจการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ที่ไม่ถูกต้องจนนำไปสู่การตีความที่กว้างมากเกินไปกว่าถ้อยคำและเจตนารมณ์ที่แท้จริง (Praeter Verba Legis) จนครอบคลุมไปเกือบทุกสถานการณ์ เพราะการพิจารณาเพียงแง่มุมนี้แง่มุมเดียวนั้น มิได้เป็นการมุ่งค้นหาเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง หากแต่ความเป็นจริงเป็นเพียงการตีความรัฐธรรมนูญที่ยึดติดกับลายลักษณ์อักษรที่ปรากฎอยู่ในมาตรา ๒๖๗ เท่านั้นอันเป็นการขัดกับคำวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญที่ได้บรรยายไว้อย่างชัดเจน ฉะนั้น การตีความรัฐธรรมนูญที่ถูกต้องในคดีนี้ จึงจำเป็นที่จะต้องพิจารณาหลักกฎหมายมหาชน คำนึงถึงมาตรา ๒๖๕ อันเป็นมาตราที่เกี่ยวข้องกับมาตรา ๒๖๗ โดยตรงพร้อมทั้งพิจารณามาตรา ๒๖๖ ด้วย ทั้งนี้ เพื่อค้นหาเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญอันแท้จริงว่าต้องการกำหนดกฎเกณฑ์การป้องปรามการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์อย่างไร ยิ่งไปกว่านั้น ก็ต้องไม่ลืมที่จะได้ไปศึกษาในบันทึกเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญในขณะที่ยังอยู่ในรูปแบบของร่างกฎหมายซึ่งได้มีการถกเถียงกันในประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องการค้นหาเจตนารมณ์ รวมตลอดถึงการไปศึกษาในกฎหมายอื่น โดย ณ ที่นี้ผู้เขียนได้ศึกษาในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งแม้จะมีลำดับศักดิ์ที่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญแต่มีความเชื่อมโยงกันเป็นอย่างมากจนกระทั่งสามารถทำให้ผู้ที่ต้องการตีความสามารถล่วงรู้ถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญในบทบัญญัติว่าด้วยการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ได้เป็นอย่างดี

จากหลักเกณฑ์ที่ผู้เขียนได้หยิบยกมาจากการศึกษาข้างต้น หากนำมาปรับใช้เพื่อทำการวินิจฉัยการกระทำของนายสมัคร สุนทรเวช ในกรณีที่มีการรับผลประโยชน์จากบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัดจะเห็นได้ว่า แม้นายสมัครจะได้รับผลประโยชน์ตอบแทนจากบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด จริงก็ตาม แต่การรับผลประโยชน์ดังกล่าวก็มิได้ส่งผลกระทบต่อการตัดสินใจในการทำงานในฐานะของนายกรัฐมนตรีของประเทศไทยแต่อย่างใด กล่าวคือ การรับเงินตอบแทนจากการเป็นพิธีกรในรายการทำอาหาร มิได้ส่งผลให้นายสมัครต้องดำเนินการตัดสินใจเพื่อกำหนดนโยบายใดๆ (Policy Making) อันเป็นการเอื้อประโยชน์ต่อบริษัทเฟซ มีเดีย จำกัด ซึ่งเป็นการสะท้อนให้เห็นว่านายสมัครได้ใช้อำนาจรัฐในฐานะนายกรัฐมนตรีไปโดยมิชอบ

ยิ่งไปกว่านั้น หากได้มีการนำเอาหลักทฤษฎีว่าด้วยความน่าเชื่อถือ (Trust Test) มาปรับใช้ในคดีของนายสมัครเพื่อตรวจสอบว่าในสถานการณ์ของนายสมัครนั้นเป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์โดยแท้หรือไม่ก็จะพบว่า การรับเงินตอบแทนจากการเป็นพิธีกรในรายการทำอาหารก็มิได้ส่งผลกระทบต่อความน่าเชื่อถือในการทำหน้าที่ในฐานะนายกรัฐมนตรีเลย กล่าวคือ หาได้มีความข้องเกี่ยวกันอย่างมากเพียงพอ (Substantial Sufficiency) ที่จะบั่นทอนความมั่นใจ (Confidence) ของประชาชนในการรับผลประโยชน์ตอบแทนเพื่อไปทำหน้าที่เป็นพิธีกรในรายการสาธิตการทำอาหาร ดังนั้น จากการตรวจสอบข้างต้นจึงเป็นการเห็นได้อย่างชัดเจนว่าการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมในคดีของนายสมัครเกิดความผิดพลาดขึ้น

ศาลรัฐธรรมนูญจำต้องปรับเปลี่ยนทัศนคติเกี่ยวกับการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ให้ถูกต้อง มิใช่ว่าเห็นว่ากรณีใดเป็นการรับผลประโยชน์จากบุคคลภายนอก (Receipt of Outside Compensation) ของนายกรัฐมนตรี หรือผู้ดำรงตำแหน่งอื่นๆ ที่รัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติทำนองเดียวกันกับมาตรา ๒๖๗ โดยไม่ได้พินิจพิเคราะห์อย่างถ้วนถี่ว่ากรณีดังกล่าวถือเป็นการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์อย่างแท้จริงหรือไม่ ก็จะถือได้ว่าเป็นการกระทำอันต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญไปเสียหมด มิฉะนั้น คงจะเกิดการโกลาหลในสังคมเป็นแน่แท้ อันไม่ใช่เจตนารมณ์อันแท้จริงของรัฐธรรมนูญที่ต้องการจะป้องปรามการใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่ของตนเองไปโดยมิชอบตามหลักทฤษฎีว่าด้วยการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ (Conflict-of-Interest Principles)

นอกจากที่ผู้เขียนเห็นว่าการที่ศาลรัฐธรรมนูญมุ่งเน้นเพื่อตีความคำว่า “ลูกจ้าง” ในมาตรา ๒๖๗ โดยยึดพจนานุกรมเป็นหลัก อันนำไปสู่การตีความที่กว้างมากจนเกินไปเป็นเพราะศาลรัฐธรรมนูญนั้นไม่ทราบและเข้าใจถึงความหมายอันแท้จริงของคำว่า “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” อย่างแท้จริงแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังละเลยหลักการหนึ่งในการตีความรัฐธรรมนูญขั้นพื้นฐานซึ่งเป็นหลักการที่สำคัญในระบบกฎหมายมหาชนนั่นคือ หลักนิติรัฐ (Legal State) กล่าวอีกนัยหนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญหาได้ตระหนักว่าตนเองนั้นกำลังตีความรัฐธรรมนูญอันเกี่ยวข้องกับเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญฉบับเดียวกันนั้นรับรองและคุ้มครองอยู่ด้วย กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญต้องไม่ลืมว่าการวินิจฉัยคดีนี้มีมิติที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการประกอบอาชีพอันปรากฎในมาตรา ๔๓ ดังนั้น จึงต้องด้วยหลักการที่ว่าการตีความซึ่งเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลนั้น จำต้องตีความอย่างแคบโดยหลักการดังกล่าวนี้ได้รับการรับรองไว้ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๕/๒๕๔๓ ซึ่งเชื่อมโยงกับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๗ และหลักนิติรัฐที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๙ ว่าด้วย “หลักพอสมควรแก่เหตุ”

ยิ่งไปกว่านั้น คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในคดีนายสมัครนี้ยังสะท้อนให้เห็นว่าคำวินิจฉัยนี้กำลังทำลาย “หลักการคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจ” และ “หลักความมั่นคง แน่นอนแห่งนิติฐานะ” ในระบบกฎหมายมหาชนลง ซึ่งแม้ว่าจะมิได้มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในตัวรัฐธรรมนูญ แต่หลักการดังกล่าวนี้ถือเป็นหลักการที่สำคัญของหลักนิติรัฐด้วยเช่นเดียวกัน กล่าวคือ การมีคำวินิจฉัยคำว่า “ลูกจ้าง” ที่ถือตามพจนานุกรมอย่างเดียวนั้น เป็นการตีความที่กว้างมากจนเป็นการยากที่ประชาชนจะคาดการได้ว่าต่อจากนี้ไปศาลรัฐธรรมนูญจะมีการวินิจฉัยชี้ขาดไปในลักษณะใด กรณีเป็นการทำให้รัฐธรรมนูญนั้นไม่น่าเชื่อถือและเป็นตัวบทกฎหมายที่ไม่มีความแน่นอน ซึ่งทั้งหมดนี้คือสิ่งที่เป็นหลักการพื้นฐานที่สำคัญของกฎหมายมหาชนที่ศาลรัฐธรรมนูญพึงต้องนำไปใช้ในการตีความรัฐธรรมนูญด้วย มิฉะนั้น คำวินิจฉัยของศาลอาจกลายเป็นเครื่องมือในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลใดๆ ไปอันเป็นการขัดกับหลักนิติรัฐซึ่งองค์กรตุลาการต้องให้ความเคารพและปฏิบัติตามและขัดกับบทบาทหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญเองที่รัฐธรรมนูญได้สถาปนาขึ้นเพื่อเป็นกลไกหนึ่งในการปฏิบัติพันธกิจในการป้องกันมิให้มีการละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย

ศาลรัฐธรรมนูญจำต้องพิจารณาโดยถี่ถ้วนมากกว่าที่เคยเป็น กล่าวคือ หากปรากฎว่าผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือตำแหน่งอื่นใด อาทิเช่น นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี ฯลฯ เป็นต้น ได้รับผลประโยชน์จากบุคคลภายนอกซึ่งแม้ว่าจะดำเนินกิจการที่แสวงหาผลกำไร เพื่อให้ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือตำแหน่งอื่นๆ เหล่านี้ไปดำเนินกิจการที่เป็นการแสดงออก (Expressive Conduct) เช่น การเชิญไปปาถกฐา เขียนหนังสือหรือบทความใดๆ ฯลฯ เป็นต้น ศาลจะต้องตรวจสอบว่าการรับผลประโยชน์ตอบแทนนั้นๆ ส่งผลกระทบมากเพียงพอ (Substantially) กับการตัดสินใจใดๆ ในตำแหน่งหน้าที่ของตนหรือไม่ หรืออาจกล่าวได้ว่าเป็นการใช้อำนาจรัฐไปตามอำเภอใจซึ่งมีผลทำให้ความน่าเชื่อถือของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองดังกล่าวลดลงหรือหมดไปหรือไม่อย่างไร ผู้เขียนใคร่ขอยกตัวอย่างคำพิพากษาของศาลสูงสุดในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นประเทศหนึ่งที่ได้รับการยอมรับนับถือว่าเป็นประเทศที่มีตัวบทกฎหมายเกี่ยวกับจริยธรรมของเจ้าหน้าที่ของรัฐรวมตลอดถึงผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่มีมาตรฐานสูงจนนานาอารยประเทศได้นำไปเป็นต้นแบบในการยกร่างกฎหมายว่าด้วยจริยธรรมของประเทศตนเอง โดยศาลสูงสุดในประเทศสหรัฐอเมริกา (Supreme Court) ได้มีคำพิพากษาในปี ๑๙๙๕ ว่าการออกกฎหมายโดยสภาคองเกรสว่าด้วยการห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐออกไปกระทำการใดๆ ในฐานะผู้รับเชิญกิตติมศักดิ์ขัดกับรัฐธรรมนูญเพราะเป็นการจำกัดเสรีภาพเกินขอบเขต จนกระทั่งทางสำนักงานจริยธรรมของรัฐ (Office of Government Ethics) ต้องมีการเสนอร่างกฎหมายว่าด้วยจริยธรรมฉบับใหม่ต่อสภาคองเกรสให้มีเนื้อหาแคบลงกว่าเดิม กล่าวคือ ให้มีการจำกัดเสรีภาพที่ไม่กว้างจนเกินไปอันส่งผลให้ขัดกับเสรีภาพที่มีการรับรองและคุ้มครองไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยมีการระบุว่า “การได้รับการเชิญไปเป็นวิทยากรกิตติมศักดิ์นั้นจะถือได้ว่าเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ต่อเมื่อปรากฏอย่างชัดเจนว่าการรับผลประโยชน์จากการถูกรับเชิญดังกล่าวส่งผลกระทำต่อนโยบาย ที่ได้มีการประกาศไปแล้ว หรือกำลังจะประกาศ”

.....ด้วยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๒-๑๓/ ๒๕๕๑ ผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับเหตุผลและวิธีการที่ศาลรัฐธรรมนูญได้นำมาใช้เพื่อตีความรัฐธรรมนูญอันนำไปสู่การทำคำวินิจฉัยในท้ายที่สุด โดยคำวินิจฉัยนี้หาได้เป็นคำวินิจฉัยที่ดีเพียงพอที่จะเป็นบรรทัดฐานสำหรับกรณี “การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์” ต่อไปในภายภาคหน้าได้ เพราะเป็นการวินิจฉัยคดีที่มิได้เป็นไปตามหลักสากลว่าด้วยการตีความและการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ที่แท้จริง อันส่งผลเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรไป กล่าวอีกนัยหนึ่ง แทนที่คำวินิจฉัยจะเป็นการสร้างและกำหนดมาตรฐานทางจริยธรรมของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐให้ดีขึ้น แต่กลับกลายเป็นการทำลายระบบต่างๆ ในองค์รวมให้หมดไป

ศาลรัฐธรรมนูญพึงต้องตระหนักว่าคำวินิจฉัยของศาลเองมีคุณลักษณะที่ผิดแผกแตกต่างไปจากคำพิพากษาของศาลยุติธรรมโดยทั่วไป กล่าวคือ ในขณะที่คำพิพากษาของศาลยุติธรรมมีผลผูกพันกับคู่ความเท่านั้น แต่คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี องค์กรอื่นของรัฐ และศาลเองด้วย และถือเป็นที่สุดเด็ดขาด ทั้งนี้ เป็นไปตามมาตรา ๒๑๖ วรรค ๕ อันสะท้อนให้เห็นว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีลักษณะเป็นการวางบรรทัดฐาน กำหนดกฎเกณฑ์ให้รัฐธรรมนูญมีลักษณะเป็นรูปธรรมที่มีผลผูกพันที่จะต้องกระทำตาม (binding) เสมือนหนึ่งเป็นกฎหมายเลยก็ว่าได้ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญไม่เพียงแต่เป็นองค์กรหนึ่งที่ทำหน้าที่ในการรักษาสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมให้ธำรงค์คงอยู่และคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมิให้ถูกล่วงละเมิดแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญยังเป็นองค์กรที่มีบทบาทสำคัญในการทำคำวินิจฉัยเพื่อวางบรรทัดฐาน กล่าวคือ หากเป็นคำวินิจฉัยที่ยุติธรรม ถูกต้อง เหมาะสม ชัดเจน และเป็นไปบนหลักการของกฎหมายแล้ว ก็จะส่งผลให้โครงสร้างของสังคมการเมือง ระบบกฎหมายมหาชน และประเทศชาติพัฒนาไปให้มีประสิทธิภาพเทียบเท่ากับนานาอารยประเทศได้ กลับกัน หากคำวินิจฉัยนั้นเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้อง เหมาะสม หรือยุติธรรม โครงสร้างของสังคมการเมือง ระบบกฎหมายมหาชน และประเทศชาติก็จะเสื่อมถอยลง ซึ่งในเบื้องต้นนั้นมิอาจแก้ไขใดๆ ได้เนื่องจากว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นเด็ดขาด มิสามารถจะอุทธรณ์ฎีกาใดๆ ได้ อีกทั้ง ในประเทศไทยก็มิได้มีระบบการทำลายคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเยี่ยงต่างประเทศ เพราะฉะนั้น สิ่งที่ทำได้คือการรอจนกว่าจะได้มีคำวินิจฉัยใหม่มาทำการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์ที่ได้มีการกำหนดไว้ในคำวินิจฉัยเดิม

ศาลรัฐธรรมนูญ อาจต้องกลับมาพิจารณาและตรึกตรอง ในคำวินิจฉัยคดีของนายสมัครว่า มีความผิดพลาดมากเพียงใด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หลักการของการตีความรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ เนื่องจากคำวินิจฉัย ของศาลรัฐธรรมครั้งนี้ถูกวิพากษ์วิจารณ์ ไม่ได้รับการยอมรับในหมู่ประชาชนและนักวิชาการอย่างกว้างขวาง ผู้เขียนเห็นว่า หากศาลรัฐธรรมนูญ มีการตีความที่ถูกต้อง ไม่เล่นถ้อยคำภาษาจนเกินไป และกลับมาคำนึงถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญอันแท้จริง ความสมเหตุสมผล และตระหนักถึงความรู้สึกนึกคิดของคนโดยทั่วไปแล้ว การตีความ อันนำไปสู่ผลที่แปลกประหลาด ก็จะไม่เกิดขึ้น อีกทั้ง ก็จะไม่ประสบกับภาวะ ความไม่เชื่อถือ ต่อองค์กรตุลาการทั้งในระดับภายในประเทศ และในระดับระหว่างประเทศ ซึ่งจะทำให้พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย ถูกบั่นทอน และส่งผลกระทบต่อประเทศไทย ทั้งระบบในระยะยาวต่อไปอีกด้วย